甘海滨律师以案说法：不正当竞争纠纷-包装会不会产生识别商品来源

  原告好侍食品集团本社株式会社（以下简称好侍公司）提起本案诉讼，请求佛山市德生星火食品有限公司（以下简称德生星火公司）、汕头市德生食品厂（以下简称德生食品厂）立马停止使用与原告好侍“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”日式块状调料包装装潢近似的产品包装装潢，广州市德生食品有限公司（以下简称德生公司）停止销售、宣传涉案商品。请求三被告销毁包装及宣传资料。德生星火公司、德生食品厂连带承担经济损失100万元，三被告连带赔偿合理费用20万元。审理中好侍公司申请撤回对德生食品厂的诉讼请求。被告德生星火公司、德生食品厂、德生公司共同辩称：好侍公司主张的包装、装潢涉及已经到期失效的五个外观设计专利，相关设计已为公知技术。另好侍公司尚有一个外观设计专利仍旧存续有效，好侍公司应主张外观设计专利，而非包装装潢。被告包装与好侍公司的包装既不相同，也不近似，不存在混淆可能性。好侍公司主张的金额也过高。

  法院经审理查明：好侍公司（曾用名为好侍食品株式会社）成立于1947年6月7日。好侍公司于2001、2004、2011年分别投资设立大连好侍食品有限公司、上海好侍公司、上海好侍食品有限公司、好侍食品（中国）投资有限公司的前身好侍食品（上海）商贸有限公司。好侍食品（中国）投资有限公司于2014、2016年分别与重庆永豪食品销售有限公司、上海味之素调味品有限公司签订协议，约定后者为好侍食品（中国）投资有限公司在中国的经销商。其中产品包括百梦多咖喱、爪哇风味咖喱。2001年至2016年期间《时代报》《东方早报》《信息时报》《劳动报》《中国新闻》《重庆商报》《京华时报》等报刊，2015年、2016年博众网、网易、本网、东方网、新浪网、搜狐网等网站及多个微信公众号对好侍公司的咖喱产品及相关营销活动作出报道，有报道可见“百梦多咖喱”的包装、装潢。2014年、2015年好侍公司及其关联公司通过展会、公交车屏幕、地铁站、商场、公交车车身、报刊投放关于产品的广告，其中部分广告呈现“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”的包装、装潢。原告及其关联公司获得多个奖项，百梦多咖喱获得“2017（秋）畅销金品”称号。行业内杂志显示“百梦多咖喱”“好侍”品牌在行业内市场占有率名列前茅。好侍公司于2004～2005年间就“百梦多咖喱”的包装、装潢申请了名为调料包装盒的五个不同的外观设计专利（辣度不同），其中四个外观设计专利保护期限已届满，一个外观设计专利尚在保护期内。好侍公司就“爪哇风味咖喱”亦申请了外观设计专利，该专利现已终止。通过百度搜索“百梦多”“爪哇风味咖喱”，搜索结果出现原告主张的“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”包装装潢。2016年8月26日，上海新国际博览中心举办展会，好侍公司的代理人在展会内有“佛山市德生星火食品有限公司”等字样标识的展台处购得100克德生妙多咖喱10盒、980克德生妙多咖喱及德生妙多风味咖喱6盒。并取得宣传册、名片。宣传册显示总厂为德生食品厂。分厂为德生星火公司。扫描宣传册上的二维码进入公众号“德生食品”，账号主体是德生公司。该微信公众号上有德生品牌食品的销售。德生公司确认销售了涉案咖喱产品。德生星火公司于2017年2月25日在《工人日报》刊载《通告》，告知佛山德生星火公司各关联企业生产部、销售部及全国各经销商和零售商公司已停止生产“德生妙多”咖喱系列产品，原销售市场及渠道由“德生咖喱”“德生金牌咖喱”产品替代，并召回全部产品。“德生妙多咖喱”包装盒外观设计于2015年11月18日获得授权公告，经原告申请，国家知识产权局于2017年4月27日作出宣告专利权无效的决定。2018年3月，“德生妙多咖喱”在1688网站、淘宝网均仍有销售。

  一、被告佛山市德生星火食品有限公司于本判决生效之日立即不再使用与“好侍百梦多咖喱”日式块状咖喱调料、“好侍爪哇风味咖喱”日式块状咖喱调料包装装潢近似的产品包装装潢；

  二、被告广州市德生食品有限公司于本判决生效之日立马停止销售、宣传与“好侍百梦多咖喱”日式块状咖喱调料、“好侍爪哇风味咖喱”日式块状咖喱调料包装装潢近似的产品；

  三、被告佛山市德生星火食品有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告好侍食品集团本社株式会社经济损失50万元；

  四、被告佛山市德生星火食品有限公司、广州市德生食品有限公司于本判决生效之日起10日内连带赔偿原告好侍食品集团本社株式会社为制止侵犯权利的行为而支出的合理费用10万元；

  五、驳回原告好侍食品集团本社株式会社的其余诉讼请求。二审作出（2019）沪73民终242号民事判决：驳回上诉，维持原判。

  本院认为，根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、被上诉人好侍公司主张的涉案两款商品的包装、装潢是否构成反不正当竞争法保护的“有一定影响的包装、装潢”；二、上诉人佛山德生星火公司的行为是否构成擅自使用他人有一定影响的包装、装潢的不正当竞争行为；三、如果该上诉人的行为构成不正当竞争，一审法院判决两上诉人承担的损失赔偿相应的责任是否适当。

  关于第一项争议焦点，本院认为，一审法院根据被上诉人提供的证据，考虑涉案“百梦多咖喱”“爪哇风味咖喱”在中国的销售时间、销售区域、销售情况，对该两款商品进行宣传、推广的情况，两款商品的包装、装潢有没有区别商品来源的显著特征等因素，认定两款商品的包装、装潢构成反不正当竞争法保护的“有一定影响的包装、装潢”，并无不当，本院予以认同。就“爪哇风味咖喱”而言，虽然在案证据显示其进入市场的时间晚于“百梦多咖喱”，销售及宣传的证据也少于“百梦多咖喱”，但根据现有证据已能认定其包装、装潢为“有一定影响的包装、装潢”。两上诉人关于被上诉人提交的证据无法证明两款商品包装、装潢的知名度以及在目标花钱的那群人中已经具有标识商品来源的作用的上诉意见，本院不予采纳。关于两上诉人提出“百梦多咖喱”的包装、装潢在2010年前后是两种不同设计的上诉意见，本院认为，该款商品的包装、装潢在2010年前后的确存在改版的情况，但改版前后整体风格一致，主要设计要素亦没有显著区别，故一审法院将其认定为“细微改版”，并无不当，两上诉人的相关上诉意见，本院亦不予采纳。

  关于第二项争议焦点，本院认为，反不正当竞争法第六条第一项规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的包装、装潢相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，一审法院分别将被上诉人的“百梦多咖喱”与上诉人佛山德生星火公司的“德生妙多咖喱”进行比对，将被上诉人的“爪哇风味咖喱”与上诉人佛山德生星火公司的“德生妙多风味咖喱”进行比对，判断比对对象之间的包装、装潢构成近似，并认为易使相关公众误认为两者的经营者之间有某种特定联系，故认定上诉人佛山德生星火公司的行为构成擅自使用他人有一定影响的包装、装潢的不正当竞争行为，具有事实和法律依据，具体理由一审法院已经充分阐述，本院不再赘述。两上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人提出的被上诉人以不正当竞争纠纷主张两上诉人侵害“百梦多咖喱”系案由错误的上诉意见，本院认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，而对于“有一定影响的包装、装潢”的保护在于其区别商品来源的功能，禁止他人的混淆行为，两者的保护范围、要求等均存在一定的差异，分别受不同法律调整，权利人可以再一次进行选择适用。本案中，被上诉人选择适用反不正当竞争法，主张两上诉人构成擅自使用他人有一定影响的包装、装潢的不正当竞争行为，于法有据，两上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。

  关于第三项争议焦点，本院认为，本案中，一审法院在尚无证据证明被上诉人因被侵权所受损失，亦无证据证明上诉人佛山德生星火公司因侵权所获利益的情形下，考虑被上诉人两款商品的知名程度、上诉人佛山德生星火公司实施不正当竞争行为的时间、规模等因素，酌情确定上诉人佛山德生星火公司赔偿被上诉人经济损失50万元。上诉人佛山德生星火公司提出其实施被诉侵犯权利的行为的时间极短，对被诉侵权产品的生产规模小，仅为进行市场调查生产的样品，且其生产、销售“德生妙多咖喱”期间，就该产品的外包装拥有合法的专利权，并在专利被宣告无效后第一时间对该产品做了召回，故一审法院判决其承担的赔偿金额明显过高。对此，本院认为，首先，上诉人佛山德生星火公司的法定代表人于2015年6月申请（同年11月授权公告）了“德生妙多咖喱”包装盒的外观设计专利，但该专利被国家知识产权局以与被上诉人的外观设计专利不具有明显区别为由，于2017年4月宣告专利权全部无效，故上诉人佛山德生星火公司取得的该专利权应视为自始即不存在。其次，在案证据显示，上诉人佛山德生星火公司的被诉侵权产品除在相关展会上销售外，“德生妙多咖喱”在1688网站、淘宝网均有销售，该上诉人发布召回《通告》时的告知对象也包括了其各关联企业生产部、销售部及全国各经销商和零售商，且该上诉人持有被诉侵权产品生产、销售的相关证据，可以证明其实际经营情况，但其并未在本案审理中提供，故该上诉人称其被诉侵权产品生产规模小，仅为进行市场调查生产的样品，缺乏依据，亦明显与本案已经查明的事实不符。再次，上诉人佛山德生星火公司称被诉侵犯权利的行为于2017年2月其发布召回《通告》后即停止，但其并未提供证据证明相关这类的产品的召回情况，且被上诉人提交的证据可以显示2018年3月“德生妙多咖喱”在相关网站上仍有销售，故上诉人佛山德生星火公司的该上诉意见亦缺乏依据。综上，一审法院所作的该项判决并无不当，本院予以维持。上诉人佛山德生星火公司的相关上诉意见，本院均不予采纳。关于合理费用，一审法院结合被上诉人提交的证据，根据合理、必要的原则，以及与被诉侵犯权利的行为的关联性等因素，酌情确定两上诉人承担合理费用10万元，亦无不当，本院亦予以维持。

  对商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以互相学习、借鉴，并在此基础上进行创新。但对他人已具有识别来源意义的有一定影响的包装、装潢，则不能作足以引起混淆、误认的全面模仿。《反不正当竞争法》所要保护的包装、装潢并非设计元素本身，而是其经使用而具有识别商品来源的意义。包装、装潢产生的识别意义需其符合“有一定影响”。认定“有一定影响”需要考虑该包装、装潢是否为相关公众所知晓、会不会产生了识别商品来源的作用。判断是否构成混淆需要以是否导致相关公众误认为是他人商品或者与他人存在特定联系为标准。